La Sala de lo Civil de Tribunal Supremo estima el Recurso presentado por el actor que vio denegada su acción de división de la cosa común, relativa a la vivienda familiar, por el hecho de haberse dispuesto en proceso de medidas paterno-filiales el uso de la misma en favor de uno de los condueños, obviando que dicha concesión era hasta que se dividiera y vendiese.

 

Es muy interesante esta resolución pues trata tres cuestiones que se presentan con bastante frecuencia en los juicios de extinción de proindivisos, como son: 

 

- 1.- Los efectos en el proceso de extinción de proindiviso del uso establecido en un previo proceso de familia.

 

- 2.- Las vías para poner fin o limitar el derecho de uso concedido y,

 

- 3.- La acción de reembolso por las mayores aportaciones que ha hecho uno de los miembros de la pareja para la adquisición de la vivienda común.

 

Entrando en el detalle de la sentencia, el segundo de los Fundamentos Jurídicos indica:

 

2. El segundo motivo, al amparo del art. 469.1.1.º LEC, denuncia la infracción de los art. 18 LOPJ y 775 LEC.

 

El motivo va a ser estimado porque la sentencia recurrida, de manera errónea, no ha resuelto la cuestión de la división de la cosa común que se le planteaba partiendo de lo decidido de manera firme en el anterior proceso de guarda y custodia, sino que ha desestimado la petición de extinción del proindiviso sobre el piso procediendo a valorar que el derecho de uso de la vivienda debía atribuirse a la madre durante el tiempo que las hijas fueran menores de edad.

 

No era esta la cuestión de fondo que se le planteaba, sino la de la extinción del proindiviso sobre la vivienda, copropiedad de ambos progenitores.

 

En definitiva, el motivo se estima porque la sentencia recurrida ha dejado sin efecto el contenido de una sentencia firme sobre el uso de la vivienda. Acordada la custodia compartida en interés de los hijos menores en un proceso de guarda y custodia, en el que además se atribuye el uso de la vivienda común a un progenitor hasta que se divida, la posterior división y venta de la vivienda a lo que puede dar lugar, en su caso, como advertimos en la sentencia 295/2020, de 12 junio, es a una posterior petición de modificación de medidas en el procedimiento adecuado si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de los menores a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivara tras la extinción del uso de la vivienda. Leer más >>>

 

Nada de esto era objeto de este procedimiento en el que, por lo demás, al contestar a la demanda, por lo que se refiere a la acción de división de la vivienda, la madre se limitó a manifestar que era incierto que se hubiera negado a la división de la vivienda común y que la falta de acuerdo entre las partes resultaba de que ella quería dividir todo el patrimonio común formado por la pareja durante el tiempo que duró la relación, a lo que él no se avenía. Cuestión que, por otra parte, no ha sido objeto de este procedimiento.

 

La estimación de este motivo permitirá entrar en el fondo del asunto y resolver sobre la acción de división teniendo en cuenta los términos en que aparecen formulados los dos primeros motivos del recurso de casación ( disposición adicional 16.1, regla 7.ª, LEC). De ello nos ocuparemos en el fundamento tercero, apartado A) de esta sentencia.

 

Por su parte en el Tercer fundamento, se argumenta:

 

A) La acción de división de la vivienda común y el derecho de uso atribuido cuando hay hijos menores. La sentencia recurrida considera erróneamente que la atribución del uso de la vivienda a la madre impide que el padre ejercite la acción de división de la vivienda de la que ambos son copropietarios mientras las hijas sean menores de edad. Entiende que así resulta de lo dispuesto en el art. 96.4 CC, conforme al cual, "para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

 

Debemos advertir, puesto que en el caso se trata de una unión no matrimonial, que las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda del art. 96 CC, que se refiere a los cónyuges, son aplicables también en los casos de hijos menores de parejas no casadas, dada la situación de analogía que existe por lo que se refiere a la protección del menor ( sentencias 221/2011, de 1 de abril, y 117/2017, de 22 de febrero).

 

La interpretación de la sentencia recurrida es errónea. Frente a lo que dice, hoy es doctrina consolidada de la sala que la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el art. 400 CC reconoce a todo copropietario con el objeto de poner fin a la comunidad. La tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda ( sentencias 1123/2008, de 3 diciembre, 861/2009, de 18 enero de 2010, 78/2012, de 27 febrero, y 5/2013, de 5 febrero, entre otras). 

 

Pero la subsistencia del derecho de uso pese a la división (y la consiguiente venta en su caso) solo procede cuando, de conformidad con lo acordado en el procedimiento de familia, incluido en su caso el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, corresponda tal derecho de uso. Es decir, el mantenimiento o la extinción del derecho de uso no está en función del ejercicio de la acción de división, ya que, por sí misma, esta acción no da lugar a la extinción del uso atribuido. Pero el derecho de uso no puede subsistir cuando se ejerce la acción de división si en el proceso matrimonial o en el proceso de guarda y custodia de menores la atribución judicial del uso se ha hecho precisamente hasta ese momento.

 

Es lo que ha sucedido en el caso. En el procedimiento de guarda y custodia de las hijas comunes, la sentencia 229/2014, de 30 de mayo, dictada por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada, acordó la custodia compartida y atribuyó a la madre el uso de la que fue vivienda familiar "en tanto no se proceda por alguna de las partes a la acción de división de la cosa común". De esta forma, el ejercicio de la acción de división de la cosa común y extinción de la comunidad que como copropietario corresponde al demandante, en el presente caso, produce el efecto de extinguir el derecho de uso de la demandada como consecuencia de lo establecido en la sentencia dictada en el procedimiento de guarda y custodia.  

 

Respecto a la extinción del derecho de uso, continúa explicando la Sentencia:

 

"Por lo que se refiere a la petición de que se declare extinguido y sin efecto el derecho de uso de la vivienda atribuido temporalmente a la demandada ya hemos dicho que, si bien con carácter general la acción de división no extingue el derecho de uso, en el presente caso tal extinción es consecuencia de lo acordado en la sentencia dictada en el procedimiento de guarda y custodia, por lo que no se ve inconveniente en recoger tal declaración en esta sentencia, precisando que el uso cesa desde la fecha de su dictado."

 

Reconociendo también el derecho de reembolso solicitado por el actor por las mayores aportaciones realizadas para pagar la vivienda, limitándolo a los importes que se consideran acreditados, en este caso reconocidos por la parte demandada e indicando al respecto que:

 

El razonamiento de la sentencia recurrida no es correcto porque el hecho de que la adquisición sea conjunta, que lo adquirido sea la vivienda de la familia y que los adquirentes convivan more uxorio no revela de manera inequívoca que sea irrelevante, en las relaciones entre las partes, quién aporta el dinero. La adquisición conjunta y por mitad es un indicio de la voluntad de aportaciones iguales, y para que no proceda el reembolso por las mayores aportaciones realizadas por uno de los convivientes es preciso acreditar que concurre alguna causa que lo excluya, como el ánimo liberal del aportante, o el pacto de reparto de gastos familiares que compense lo aportado para la adquisición, etc. La sentencia 40/2011, de 7 de febrero, en un caso semejante al presente declaró: "En definitiva, se ha probado que el inmueble se adquirió por mitades indivisas y que uno de los partícipes, el Sr. Fermín ., había realizado aportaciones superiores a las de la otra partícipe, la recurrente. Lo que no se ha probado es que el Sr. Fermín . hubiera donado a la Sra. Zaira . el mayor valor que aportó, por lo que se generó un crédito en el que la Sra. Zaira . resulta deudora. Y ello ocurre precisamente, debe repetirse para evitar interpretaciones interesadas o erróneas, porque la recurrente es propietaria de dicha mitad".

 

En el presente caso, debemos partir de que la vivienda pertenece en propiedad proindiviso a partes iguales. No lo ha discutido ninguna de las partes y se corresponde con lo declarado en el título de adquisición por quienes entonces convivían como pareja no matrimonial. Admitiendo esa copropiedad a partes iguales, el demandante pretende que se le reconozca un crédito por haber realizado una aportación económica mayor que la demandada. Basa su pretensión en que la contribución de los partícipes a las cargas de la comunidad debe ser, salvo pacto en contrario, en proporción a su cuota ( art. 393 CC).

 

Hay que advertir que, propiamente, el art. 393 CC no se refiere al pago del precio por el que se adquiere la cosa en comunidad, sino a las cargas de mantenimiento de una comunidad existente; con todo, la regla que sienta permite interpretar que la igualdad de aportaciones es un indicio de que se adquiere de manera igual; también permite interpretar que, si se adquiere por partes iguales (como sucede en el caso), habrá que aportar en la misma cantidad. Pero se trata de indicios o presunciones de la voluntad, porque a lo que hay que estar es a la voluntad de las partes, a los acuerdos que medien entre los convivientes, aunque sean tácitos, siempre que revelan de manera inequívoca y clara su voluntad. La adquisición en comunidad no es más que una manifestación de la autonomía de la voluntad de los convivientes, que pueden utilizar como convenga a sus intereses las distintas figuras del derecho patrimonial. Incluso cuando se trata de las cantidades abonadas después de la suscripción del préstamo hipotecario concertado por ambos, cabe observar que una cosa es la responsabilidad solidaria de los convivientes frente a la entidad financiera y otra que en la relación interna lo que a cada uno corresponda depende exclusivamente de lo acordado por ellos.

 

(...)

 

Puesto que es precisa una prueba cumplida del crédito que se reclama ( art. 217 LEC) y en el presente caso no ha quedado acreditada la mayor aportación realizada por el demandante, vamos a confirmar en este punto en los mismos términos que se dictó la sentencia del juzgado, que condenó a pagar las cantidades que fueron reconocidas por la demandada, porque otra cosa supondría una reformatio in peius para el recurrente."