La actora pretendió se otorgara escritura a su favor en las mismas condiciones en que fue transmitida y a prorrata de su participación, con reembolso del precio pagado y de los gastos legítimos.

La sentencia de instancia desestimó la demanda por faltar el requisito exigido en el artículo 1.522 del Código Civil, consistente en que se realice la venta a un extraño, siendo la compradora esposa de uno de los condueños y haber adquirido para su sociedad de gananciales. La sentencia de apelación mantuvo la decisión, pero acordó no haber lugar a la imposición de costas.

Recurrida en Casación la sentencia de la Audiencia Provincial, el Tribunal Supremo desestima el recurso, 

"En el presente caso se da la doble circunstancia de que, por un lado, se ha ejercitado judicialmente la acción de división y, por otro, se ha ejercitado también por una de las comuneras la facultad de enajenar su parte en la comunidad, generando esto último la pretensión objeto de este pleito.

Ahora bien, precisamente la concurrencia en un mismo supuesto de hecho de la disolución judicial de la comunidad y la enajenación de la participación de una de los copropietarias hace que la finalidad pretendida con el retracto de comuneros respecto de dicha participación se solape con la propia finalidad, intrínseca y directa, de la acción de división, bien mediante la adjudicación de todas las participaciones a uno solo de los comuneros, bien por su transmisión a un tercero, bien permitiendo la división económica mediante la

distribución del precio obtenido entre todos los comuneros en proporción a su participación, o bien mediante la división física de la finca con adjudicación del dominio pleno sobre las porciones materiales o partes divisas resultantes a cada uno de los copropietarios ( arts. 406, 1060 y 1.061 CC).

Por ello en un supuesto como el presente, cumplida la aludida finalidad extintiva del condominio de forma más amplia por la acción de división, que supone la supresión íntegra de la comunidad, carece de funcionalidad económico-social el retracto de comuneros, que tan sólo da lugar a una reducción del número de los comuneros, lo que hace que decaiga la justificación legal del sacrificio que para el derecho de propiedad y para la libertad de contratación supone el derecho de retracto, en perjuicio del comprador, para quien el retracto se traduce en una causa de pérdida de la propiedad adquirida, y en perjuicio también del vendedor a quien se restringe mediante el retracto su facultad dispositiva, ius disponendi que ordinariamente incluye la elección de la persona a quien quiere vender su propiedad.

3.- El retracto de comuneros como limitación legal de la propiedad. Interpretación restrictiva.

Esta misma esterilidad funcional del retracto en una situación como la descrita, al concurrir con una acción de división que provoca no una reducción de la pluralidad subjetiva de la comunidad sino su extinción total, hace que deba invocarse la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación restrictiva de los retractos de comuneros como limitaciones legales del dominio. 

Como afirmó la Sentencia de 2 de abril de 1985

(...)

5.- La transformación de la copropiedad en cosa común derivada de la sentencia firme declarando su disolución y ordenando su venta en pública subasta. La eficacia de las sentencias constitutivas y de los pactos de división de la cosa común.

Tanto la sentencia judicial firme declarando la disolución de la comunidad como los pactos sobre la forma de llevar a cabo la división de la cosa común (en los términos antes reseñados) provocan una alteración o mutación jurídica de la copropiedad, en ambos casos en el sentido de imposibilitar el éxito de la acción del retracto.

(...)

5.2. Finalmente debemos subrayar la eficacia propia de las sentencias judiciales constitutivas. Como se dijo en los antecedentes de hecho de esta sentencia, entre los copropietarios del edificio litigioso se siguió un proceso judicial para la división de la cosa común que concluyó mediante sentencia firme de 22 de octubre de 2013, en la que, tras declararse disuelto el condominio existente entre los litigantes sobre el citado edificio, se fijaba como medio de salir de la situación de indivisión la venta en pública subasta del edificio. Esta sentencia, conforme a la naturaleza de la acción ejercitada, tiene carácter constitutivo y, en consecuencia, la eficacia propia de las mismas. Las sentencias constitutivas, como ha destacado desde antiguo y hasta el presente la doctrina procesalista, sin proceder a la condena de una parte, no se limitan tampoco a declarar la existencia de una situación jurídica anterior en los términos en que preexistiera en la realidad extraprocesal, sino que crean, modifican o extinguen la situación jurídica misma a que se refieren, previo el juicio lógico de conformidad de la pretensión con el derecho objetivo en que consiste su fundamentación. Se trata del nacimiento de una

situación jurídica nueva que no preexistía a la propia sentencia, una vez firme, sino que se genera por el imperium propio de la sentencia.

Ello implica que, una vez producida la declaración judicial firme de disolución de la comunidad, esta ya no subsiste en los términos en que la contempla el art. 400 CC y, a que se refiere el art. 1.525 CC, y por tanto no cabe ya una acción basada en el presupuesto de su concurrencia que dé lugar a una adquisición forzosa ex retractu, cuya justificación (causa lícita de la privación del dominio al comprador) es la reducción subjetiva del número de partícipes en una comunidad que, en rigor, si no ha dejado de existir plenamente, ha pasado a un estado de liquidación e interinidad hasta la ejecución de la orden de subastar su objeto. (...)"

No cabe por lo expresado ejercitar acción de retracto tras la sentencia constitutiva que declara la extinción de la comunidad, pues esta deja de subsistir y que ha pasado a un estado de liquidación e interinidad hasta la ejecución de la subasta.